¿Es legal el web scraping? : De webscraping y legalidad

A veces en el mundo de la informática y el derecho pasan cosas que son como poco, curiosas, y es que un técnica tan antigua como el webscrapping vuelve ahora a estar de moda entre muchos modelos de negocio a los efectos de poder rellenar de contenido su páginas webs y dar servicios a sus usuarios, como una de las otras muchas utilidades que puede tener esta técnica, y surge la duda de siempre, es legal el webscraping?

Lo primero, definamos que es el web scrapping, para ello, si acudimos a la wikipedia, esta técnica informática se define como:

Web scraping es una técnica utilizada mediante programas de software para extraer información de sitios web. Usualmente, estos programas simulan la navegación de un humano en la World Wide Web ya sea utilizando el protocolo HTTP manualmente, o incrustando un navegador en una aplicación.

Es decir, que si lo traducimos consiste en copiar información de otra pagina web para el uso propio, y si esta conducta, es o no ilegal, pues como diría un gallego (Y perdónenme por el tópico), depende.

Lo primero, cabe decir que los Juzgados españoles ya se proclamaron allá por el 2012 sobre ello, con especial relevancia de la Sentencia  del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 número 572/2012, de Ryanair contra Atrápalo, donde determinaba que ese tipo de webscrapping era legal, pero que no todo el webscrapping lo era, para ello, más que el comportamiento realizado, debemos analizar cuales son las consecuencias del uso del mismo desde un punto de vista triple :

• Por un lado, a nivel de competencia, si la conducta que se está llevando a cabo supone una competencia desleal al respecto de la página web sobre la que se está llevando a cabo el webscrapping, que en el caso de autos, se determina que no existe dicha competencia desleal, toda vez que para ello, se debe entender que con el webscrapping se genere una duda razonable para el consumidor de asociación respecto a la web escrapeada, es decir, pensar que la web que hace uso del scrapping tiene vinculación con la escrapeada o con dicho scrapeo, se use la reputación de esta para favorecer la web que usa los contenidos no propios.
• Por otro lado debemos considerar si la conducta es ilegal desde un punto de vista de propiedad intelectual, cuestión en este caso incluso más peliaguda, ya que puede llegar a ser considerado delito. Desde este punto de vista a su vez debemos contemplar.

En este sentido debemos hacer a su vez varias precisiones, lo primero identificar sobre que protección de la propiedad intelectual estamos hablando, ya que al realizar el webscraping podemos estar vulnerando la propiedad intelectual de las siguientes maneras (o de ninguna), en función al caso.

Por un lado se puede estar escrappeando elementos sujetos a propiedad intelectual y protegidos por la misma como puede ser un libro, una imagen etc…, aquí obviamente , y salvo que dichos contenidos por su licencia de uso permitan que sean reproducidos y/o puestos a disposición libremente, nos encontramos ante una conducta plenamente ilegal, que puede ser considerada incluso delito.

Por otro lado puede ser que el webscrapping se lleve a cabo sobre una base de datos, en este sentido, deberíamos acudir de nuevo a la LPI en su artículo 12 donde reconoce la protección a las bases de datos, conforme al cual «únicamente a su estructura en cuanto forma de expresión de la selección o disposición de sus contenidos, no siendo extensiva a éstos» se deriva la protección existente, es decir, que si a través del webscrapping copiamos una estructuración a efectos de su explotación, entraríamos en este supuesto, aunque con una serie de especialidades, dado que por ejemplo, en el citado caso de Ryanair ya se determino que dicha información contenida en la web, a pesar de su estructuración, no constituye objeto de protección como base de datos.

No obstante este supuesto con la aparición de herramientas como el Big Data y en especial con la trascendencia económica que tienen en la actualidad los datos personales, de los que nos haremos eco a continuación en su vertiente relativa a la LOPD, esta estructuración de los datos personales a los que se pueda llegar a tener acceso a través del scrapping (Porque por ejemplo de acceso a su perfil a través de su usuario y contraseña), si que , en el supuesto de que se tenga una estructuración relativa a esa información, objeto de protección y por tanto, susceptible de llegar a ser incluso un delito

Por último dentro del ámbito de la propiedad intelectual debemos acudir para cerrar el círculo al supuesto previsto en artículo 133 de la citada norma, donde se contempla lo siguiente:

El derecho «sui generis» sobre una base de datos protege la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación o presentación de su contenido.

Mediante el derecho al que se refiere el párrafo anterior, el fabricante de una base de datos, definida en el artículo 12.2 del presente texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, puede prohibir la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, siempre que la obtención, la verificación o la presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo. Este derecho podrá transferirse, cederse o darse en licencia contractual.

En este sentido, se hace referencia al hacer uso de la base de datos de un tercero cuando la misma haya supuesto una inversión económica (Independientemente de como se compute dicha inversión), toda vez que la protección en este sentido va encaminada a proteger lo que ha costado dicha base de datos. Para saber si el scrapping en este caso es o no legal debemos observar sobre que elemento a nivel mercantil estamos accediendo, toda vez que retomando la sentencia del caso Ryanair y todas las asociadas, al final lo que se viene a valorar es si esa inversión está realizada a los efectos del «core» del negocio, que hagan que su utilidad sea que la información sea comunicada públicamente por la web (El caso de los vuelos en empresas de viajes en avión o las prendas de ropa en un E-commerce por ejemplo), o en cambio, sea un elemento incidental que se da como un valor añadido, toda vez que la finalidad de dicha inversión no es que la información sea pública sino una utilidad propia para la empresa (Caso de nuevo en el que se pueda acceder al back office de cliente si dicha prestación no es esencial en el negocio de la empresa por ejemplo), supuesto que si tendría cabida de protección en el artículo 133 de la Ley de Propiedad Intelectual.

• El tercer aspecto en el que puede ser ilegal el webscrapping es en el ámbito de la protección de datos, toda vez que a través de la misma se pueden estar accediendo a datos de terceros sobre los que no se tiene consentimiento para su almacenamiento y tratamiento, con lo cual, nos encontraríamos ante el supuesto previsto por el artículo  44.3, apartado b, de la LOPD es sancion grave tratar datos para los que no se ha sido autorizado, siendo obviamente completamente ilegal este comportamiento. Otro comportamiento que puede generar más dudas, pero que a mi entender también es ilegal es el acceso a información por parte de una plataforma tercera a pesar de tener el consentimiento del usuario (Como por ejemplo Fintonic, aunque esta última parece que si tiene acuerdos en este sentido con las entidades bancarias que alberga), dado que no aparece en esta relación el contrato de encargado del tratamiento, ya que la web que realiza el webscrapping es un encargado del tratamiento desconocido para la web que lo soporta, con lo cual es imposible fijar los límites y características del mismo, en especial, con la entrada en vigor del nuevo reglamento de protección de datos.

Por todo ello, y a pesar de que podemos decir que el webscrapping es más legal que ilegal, hay que estar a cada caso concreto para poder identificar si el comportamiento es susceptible de ser ilegal o no, y por que vía, ya sea administrativa en virtud de la LOPD, via penal por delitos contra la propiedad intelectual o por vía mercantil.