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De las valoraciones en Internet y la responsabilidad: O como una noticia puede generar un pequeño gran lio

Era allá por mediados del mes de Julio, si ya se que hace un par de semanas, pero es con con esto “Del Internet”, las noticias van tan rápido que parece que fue hace años, salía a la luz la noticia de una bloguera francesa que fue condenada por realizar a través de su blog personal una valoración de un restaurante, el cual la demandó por los daños causadospor esa reseña, ganando el pleito en primera instancia.

Tras leer el post (Traducido, que mi francés no es muy fluido), no acabo de entender el motivo de esta sanción impuesta , no deja de ser , casi en tono humorístico, la experiencia de la bloguera en el restaurante, sin poder encontrar actitud difamatoria alguna en las palabras de la bloguera. La verdad es que para poder hacer una valoración de la indemnización impuesta necesitaría ver la sentencia, la cual no he podido obtener, no obstante, vamos a ver distintas posibilidades al respecto, que han podido dar lugar a esta sentencia y que entiendo que muy probablemente será retirada en segunda instancia por la autoridad judicial francesa.

1) El juez que vio el asunto no tenía ni idea de Internet:

Y probablemente imaginara o entendiera que este tipo de valoraciones de sitios son algo raro en Internet, y por ello, entendiera que existía cierta animadversión o dolo por parte de la bloguera, y de ahí la condena. En este sentido, la crítica en Internet es algo más que frecuente, y no tan sólo de restaurantes, tan sólo debemos acudir a grandes webs como Yelp o Tripadvisor, que han conseguido nombre, réditos económicos y posicionamiento en este ámbito y donde habitualmente no suele haber inconveniente alguno.

2) ¿Significa esto que se puede decir cualquier cosa en Internet, o que no se puede decir nada?

Pues ni tanto ni tan calvo, si bien el derecho a la libertad de expresión es un derecho que tanto a  constitucional como a nivel de Tratados Internacionales está reconocido, dicho derecho tiene unos limites , en especial y en lo concerniente al caso que nos ocupa, relativos al Derecho al Honor.

Y aquí hago un breve paréntesis, porqué alguno se preguntará (Y bien planteado) ¿existe el derecho al honor con respecto a los establecimientos comerciales? Y la respuesta no puede ser más clara, SI, y no lo digo yo, sino como bien explican los amigos de Iurismatica, lo dice la más reciente Doctrina del Tribunal Supremo, en la que refleja

De esta forma, aunque el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991 ). A través de los fines de la persona jurídico-privada puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad en el sentido de protegerla para el desarrollo de sus fines y proteger las condiciones de ejercicio de la misma. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena.

 

Es decir, las entidades mercantiles o personas jurídicas, tienen también reconocido el Derecho al honor.

Y en esta misma sentencia, volviendo a la pregunta principal que nos hacíamos, el alto tribunal viene a fijar cuales son los límites de dicho derecho a la libertad de expresión vinculado al dº al honor, y que van a dar lugar a indicar que es lo que se puede decir y que es lo que no:

Que a diferencia de la libertad de expresión, donde no se exige la veracidad (su protección solo exige que el objeto de crítica y opinión sean cuestiones de interés o relevancia pública y que no se utilicen para su manifestación expresiones inequívocamente injuriosas),…, Que, en todo caso, ni la información ni la opinión o crítica pueden manifestarse a través de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto.

Es decir,  cabe hacer este tipo de valoraciones en base al Derecho a la libertad de expresión e información, siempre y cuando, como indica la Sentencia “su protección solo exige que el objeto de crítica y opinión sean cuestiones de interés o relevancia pública y que no se utilicen para su manifestación expresiones inequívocamente injuriosas”, esto significa que para que no se vulnere dicho derecho al honor han de darse dos requisitos:

1.- Que dicha opinión pueda ser de interés, y hablando acerca de webs, blogs y redes sociales dedicadas a la valoración de espacios comerciales de distintos tipos queda plenamente justificada, ya que el usuario entra en dichas páginas ara informarse al respecto de una manera fundamentada.

2.- Que no se utilicen expresiones injuriosas, entendiendo como tal la definición legal globalmente aceptada que se refiere a “acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona”, en este caso, referente a personas jurídicas.

Con esto quede claro que a pesar de la citada sentencia francesa, sigue existiendo una libertad de expresión en Internet, con límites, igual que pasa en el plano 1.0, pero plenamente utilizable y en especial, al ser utilizada para llevar cabo información, siempre y cuando no menoscaben o falten al respeto al establecimiento, es decir, tu puedes decir que el local estaba muy sucio, y no pasa nada, pero si dices que en el local son unos “Guarros”, pues si que puede pasar ;)

Del Derecho al olvido y el TJUE: O como el TJUE nos trolea

Meses e incluso años de repetir un mantra que decía “El Derecho al Olvido no existe”, de decirlo en charlas, a clientes e incluso a amigos que te preguntaban “más perdidos que el barco del arroz” tras ver una noticia en la televisión acerca de ello no han valido para nada, ya que el TJUE ha decidido cambiar las reglas del juego, si ahora el Derecho al Olvido existe, pero con condiciones, y me explico.

Si nos vamos a la Sentencia del TJUE de 13 de Mayo de 2014, en el asunto C‑131/12, también conocido como AEPD V/S Google (Que todo sea dicho, ni que esto fuera un combate de boxeo o K-1) el alto tribunal ha decidido reconocer al fin (O al principio mejor dicho) el más que cacareado Derecho al Olvido, aunque para ser correctos, lo ha reconocido con matices, que se pueden apreciar en la declaración final de la sentencia que aquí os dejo y paso a explicar:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1)      El artículo 2, letras b) y d), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que, por un lado, la actividad de un motor de búsqueda, que consiste en hallar información publicada o puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado, debe calificarse de «tratamiento de datos personales», en el sentido de dicho artículo 2, letra b), cuando esa información contiene datos personales, y, por otro, el gestor de un motor de búsqueda debe considerarse «responsable» de dicho tratamiento, en el sentido del mencionado artículo 2, letra d).

2)      El artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que se lleva a cabo un tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable de dicho tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el sentido de dicha disposición, cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro.

3)      Los artículos 12, letra b) y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que, para respetar los derechos que establecen estas disposiciones, siempre que se cumplan realmente los requisitos establecidos en ellos, el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita.

4)      Los artículos 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que, al analizar los requisitos de aplicación de estas disposiciones, se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate.

Para explicar esta sentencia, sigamos con la estructuración que ha hecho el propio tribunal, y veamos cuales son los puntos o matices que se han quedado desde mi punto de vista, por el camino:

1) El primer punto que hace la Sentencia, es considerar que el indexado, entendido como la función de un motor de búsqueda   debe ser considerado como un tratamiento de datos propiamente, algo que no sólo afecta a la propia Google, sino que genera un nuevo concepto jurídico, que si bien muchos ya considerábamos como tal, finalmente ha sido fijado y que afecta a todos los buscadores de Internet, y no sólo a la propia Google (siempre que se cumpla con el resto de requisitos) afectando a otros como Bing o Yahoo.

2) Una vez que sabemos que existe un tratamiento y con las obligaciones que ello mismo deriva, pasamos a ver cuando dicha actividad debe estar sometida al Derecho comunitario, sobre lo que el TJUE indica que así será  “Cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro”, es decir, en el caso de Google, le es aplicable porqué tienen una oficina de venta de publicidad en España, y por ello, debe cumplir con la normativa, a pesar de tratarse de dos empresas distintas (Al menos legalmente), pero bien es cierta, que una , no existiría sin la otra así como que derivan de una misma empresa matriz, Google Inc.

Y aquí estriba uno de las apreciaciones que caben en esta sentencia, toda vez que para Google es tan fácil como cerrar esta oficina y delegar todo a Irlanda por ejemplo para saltarse este Derecho al Olvido que ha llevado a cabo el TJUE, y que personalmente, es algo que no veo nada descartable, toda vez, que ya puestos, el TJUE podría haber utilizado otras argumentaciones para que la aplicación fuera más directa y efectiva complementaria y no necesariamente acumulativa al  requisito de la oficina , como por ejemplo, el uso de dominio .es, el uso de servidores en territorio nacional, la dirección efectiva a publico nacional (Como por ejemplo los Doodles que se utilizan para España) o la utilización de idioma entre otros como ya se ha hecho en otros asuntos como en el Caso Pammer , por lo que al menos par mi gusto, se ha quedado un tanto a medio camino con lo que podía haber llevado a cabo.

3) Aclarado ya cuando existe obligación de borrar con carácter subjetivo , la Sentencia entra en valorar, cuando es necesario proceder a dicho borrado, considerando que debe borrarlos aun cuando no se lleve a cabo el borrado por parte de la noticia o información indexada  toda vez que la misma sea lícita, toda vez que la obligación de eliminación surge de cuando la información indexada ya no sea relevante. Y sobre esto hay que hacer al menos un par de apreciaciones:

Por un lado, toca olvidarse (Por enésima vez) de   la seguridad jurídica y todos a pleitear cuando queramos borrar algo de los indexados de los buscadores, porque el alto tribunal europeo se decanta por la doctrina del caso a caso para ver cuando existe y cuando no el derecho al olvido, que creo yo que fijar al menos unos criterios mínimos tampoco debería ser muy complicado, pero bueno, toca conformarse con esto y la consecuencia directa de ello, no podemos entender que exista un Derecho al Olvido absoluto, sino que habrá o no en función del caso, como por ejemplo  en el caso de un famoso, que se podría inferir que nunca tendría derecho al mismo.

Por otro lado, si vemos la redacción que se le ha dado, podemos encontrar un matiz, que no se si seré yo que soy muy mal pensado, o es hilar muy fino, pero que me da que pensar:

Por un lado dice referido a los motores de búsqueda:

un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados

Pero por otro dice en referencia a las webs:

también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web

 

Si bien puede ser una casualidad, el uso de borrado para las webs, y el uso de “eliminar de la lista de resultados” para el buscador, me da a entender que los buscadores no tienen porqué borrar, sino quitar de la lista de resultados, y con esto, se puede dar la posibilidad al buscador de ponerlo en una segunda sección o subsección como hace en el caso de resultados omitidos o enlazarlos a una web determinada donde se almacenaría dicha información, trastocando al completo el conocido como Derecho al Olvido, ya que así cumplirían con lo que la sentencia dicta, pero no permitirían hacer efectivo ese Derecho al Olvido.

4)Por ultimo, la sentencia entra en el ya mencionado apartado del caso a caso que en apartado anterior ya apuntaba, y haciendo especial hincapié en que no se trata de un Derecho absoluto, sino que habrá de verse caso a caso.

 

En conclusión, una sentencia que entiendo correcta y bien fundamentada, que personalmente me ha sorprendido, toda vez que no esperaba que el TJUE tuviese el valor para ir contra uno de los gigantes mundiales de Internet y que aun no tengo claro si es un aviso a navegantes para lo que viene con el nuevo reglamento o es otra coas, pero a la que se le pueden sacar mucha punta y deja preguntas en aire, entre otras cosas aparte de las ya mencionadas, ¿Puede dar lugar a censura?, ¿Puede llegar a limitar el Derecho a la Información? ¿Puede suponer esto una paralización al reglamento nuevo de protección de datos o no es más que un aviso a navegantes apra lo que viene? y un largo etcétera que dejaremos para otro día…..

 

8 cuestiones jurídicamente relevantes sobre el sexting

1- Que es el sextin1g

El sexting se define como algo así como el comportamiento basado en el envio de contenido audiovisual de tipo sexual a través de distintos vias, como por ejemplo whatsapp y con el supuesto fin de excitar a tu pareja o persona a la que se dirija el mismo, también conocido como oí una vez por ahí,  hacer un Olvido Hormigos.

 

2- Porque se hace

El motivo de llevar a cabo este tipo de comportamientos, la verdad es que se me escapa, no soy psicólogo ni sociólogo como para poder sacar una conclusión al respecto, no obstante, cuando me he encontrado con casos asi siempre aparece la frase, “Para calentar a mi pareja”, a la siempre  contesto lo mismo, “Pues la próxima vez regalale una mantita o un calefactor que te trae menos dolores de cabeza”, pero como decía, y sin poder ahondar más en el tema, veo dos elementos fundamentales en la proliferación de este tipo de conductas, por un lado cuando creas una tecnología como los sistemas de mensajería instantánea y similares, siempre habrá gente que lo utilice de la peor manera posible, o al menos de la menos conveniente, lo cual no es nada nuevo como ya se pudo ver con el caso de los chats o el fenecido Messenger. Por otro lado las modas, ya que   igual que en los 90 se llevaba el sexo telefónico, en la actualidad  lo que mejor se adapta a esta nueva generación es el uso de servicios de mensajería instantánea y similares que se llevan a cabo principalmente a través del móvil y que han dado lugar a este tipo de comportamientos.

 

3-Es ilegal

A ver, al igual que la estupidez no es ilegal por si misma, pero un comportamiento estúpido no quita para que el mismo pueda ser ilegal, el simple hecho de pasar imágenes subidas de tono no tiene por que ser ilegal, pero puede llegar a serlo y en más casos de los que son imaginables.

 

4- Cuando es ilegal

Pues es ilegal en varios casos, es más, siempre que estemos hablando de imágenes personales, reenviar el contenido más allá de su destinatario original es ilegal por si mismo, por ejemplo, entre otros casos:

Por ejemplo, si tu pareja es menor, independientemente que tu lo seas o no, e independientemente de que haya consentimiento en el envío de la imagen , su simple tenencia  se considera pornografía infantil, por lo que este tipo de conductas, entre menores, y por supuesto entre menores y mayores de edad no debe llevarse a cabo bajo ningún concepto, sino echad un vistazo al  Artículo 181 del código penal y siguientes y veréis cuales son las consecuencias, como poco de 1 a 3 años.

Y es más, aun en el caso de que no se trate de menores, la difusión de contenidos en muchos casos puede ser  ilegal, estás violando no sólo los derechos de imagen de esa persona, sino también su derecho a la intimidad, y si te denuncian , la indemnización por daños morales puede ser cuantiosa.

5- Pero es que yo sólo se lo mando a mi novio/a

 

Esta es otra de las contestaciones clásicas cuando se habla del tema, y no dudo de que sus pareja lo quieran muchísimo, pero esa es la situación a día de hoy , y las fotos vídeos son como pequeñas bomba de relojería que nunca sabes cuando pueden estallar, y si lo dejáis  pues puede ser que no pase nada, o puede que incluso nunca lo dejéis (Música romántica de fondo), pero si no es ese el caso, y acabáis de malas, no es raro que por venganza se empiecen a difundir esas fotos vídeos por ahí,(No sería ni la primera ni la ultima vez que pasase)

Pero es más, aunque el destino sea el móvil de tu pareja, nunca sabes que es lo que le puede suceder a ese móvil y hasta donde pueden llegar esos contenidos.

 

6- Yo es que utilizo snapchat

Otro clásico, aquí, para los que no lo sepáis snapchat es una app móvil y web que permite hacer fotos y enviarlos, y que una vez recibidos, se borran de manera automática, y que se ha popularizado para el uso del sexting, ahora bien, tiene un gran fallo, que en los móviles y pc se pueden hacer capturas de pantalla, con lo cual, la utilidad real de la aplicación, al menos para que no puedan hacerse con ese contenido, es completamente inútil  y los riesgos son los mismos que si la mandas por cualquier servicio de mensajería instantánea.

 

7- Pero es que mi pareja me lo pide

 

Pues si tu pareja te lo pide, uno le dices que en Internet existen más de 3 millones de páginas web porno, así que si quiere calentrse, ahí tiene trabajo, y dos, si le quieres vacilar, le dices que si quieres, le enseñas un seno, y le mandas la siguiente imagen, acompañada de “esto es todo lo que verás por el móvil”

Seguro que pilla la indirecta

A parte de eso, tampoco está mal recordar que determinados tipos de conducta como solicitar este tipo de imágenes, puede también ser considerado como coacción, lo cual, es un delito recogido por el Código Penal

8- Entonces que hago

Pues te esperas para verlo/verla como se ha hecho siempre, pero si no obstante, no te puedes aguantar las ganas pues por lo menos que no se vea tu cara o algún rasgo característico de tu cuerpo, como por ejemplo un tatuaje, pero sobre todo, trata de no hacerlo no solo por las consecuencias personales que puede suponer a la larga para ti, sino también y en especial las consecuencias legales que puede conllevar para terceros y para ti mism@.

Moda y Publicidad: Una combinación cada vez más presente en Internet

Aunque  Internet  originariamente naciera como un medio de comunicación inter partes cuando allá por  1969, se estableció la primera conexión de computadoras, conocida como Arpanet, entre tres universidades en California y una en Utah, como no, en Estados Unidos, para después, en 1990, difundir su uso hasta lo que en la actualidad ha llegado a través del protocolo de comunicación World Wide Web, o las tres WWW que inundan los navegadores de todo el mundo, pero en la actualidad Internet es un negocio y es un negocio principalmente basado en la publicidad y en la obtención de datos para que dicha publicidad se haga más efectiva.

Y dentro de este mundo de la publicidad. el mundo de la moda no iba a ser menos, y es uno de los sectores que tal vez haya sido de los que más ha sabido sacar partido a Internet, tanto a nivel de ventas como a nivel de publicidad.

Para verlo específicamente vamos a distinguir en Internet, los tres focos centrales de la publicidad de moda en Internet, que serían , las redes sociales, buscadores y los blogs, tanto con B como con V (Para quien no lo sepa, que dudo que haya alguien, un Vlog es como un blog, pero en video), pero en este caso, por cuestión de tiempo me centraré en mundo del blogging, pero no sin antes hacer una breve reseña acerca de los otros dos focos.

Con respecto a las redes sociales, poco, en principio, hay que decir propiamente de las mismas, porque la evolución de la moda en las mismas ha seguido el patrón de las grandes empresas, es decir, podemos encontrarlas y seguirlas en la distintas redes sociales mayoritarias, sirviendo como escaparate perfecto para sus promociones o nuevas colecciones y sin que tengan ninguna especialidad distinta al resto, que no significa que no tenga trascendencia jurídica, como por ejemplo, la trascendencia de la transferencia internacional de datos personales de las distintas RRSS a las mismas o el almacenamiento de datos personales propiamente, pero eso es arena de otro costal y tema para otro dia.

Pero con respecto a las redes sociales no sólo se queda ahí, ya que a la vez que en  el ámbito propio  de los buscadores y su publicidad relacionada, si que podemos encontrar curiosidades, ya que las empresas del ámbito de la moda son frecuentes compradoras de publicidad, pero no tan sólo de simples banners publicitarios en grandes páginas web, sino que son frecuentes usuarias de lo que se denomina como behavioural advertising o publicidad comportamental, es decir, basada en el comportamiento del usuario y que utiliza las búsquedas y gustos del usuario para ofrecer publicidad en función de las mismas, concepto con gran trascendencia jurídica y que ha sido objeto de definición en el Dictamen 2/2010 del Grupo de trabajo del Artículo 29 (GT29)  sobre publicidad comportamental en línea, de  junio del mismo año como:

 

“aquella publicidad que se basa en la observación  continuada del comportamiento (online) de los  individuos”.

Con todo lo que ello supone, y la vulneración de privacidad que la misma puede suponer en un primer momento, pero de eso tampoco vamos a hablar hoy, ya que he preferido centrarme en uno de los que se ha convertido en un gran nicho de publicidad y que posiblemente, tan sólo el mundo de los videojuegos ha sabido utilizar tan bien como la moda, el del Blogging y Vlogging como antes comentaba.

Empecemos por tanto por definir de qué se trata un blog, para poder acercarnos a su naturaleza jurídica, y en especial, si pueden ser considerados como medios de comunicación:

Blog: Desde un punto de vista técnico formal, para José Cervera “es un modelo simplificado de página web caracterizada por su sencillez de actualización. Como tal nació para facilitar la publicación en Internet, limitando a cambio las posibilidades que ofrece el diseño gráfico en HTML., y desde un punto de vista netamente formal,  un portal web para la publicación simplificada de contenidos relativos a una temática.

Obviamente, nos encontramos con una definición sumamente laxa, ya que dado el carácter profesional o personal del mismo, de su carácter lucrativo o no, y de tantas otras variables posibles , es imposible hacer una definición exacta de este tipo de web que abunda en el ciberespacio, pues por poner un  ejemplo, mi blog, de contenido jurídico y el mundo today, siendo ambos blogs, poco tienen que ver entre sí.

Y en el mundo del Vlogging viene a suceder exactamente lo mismo, es imposible hacer una definición exacta por los mismo motivos antes expresados.

Dicha imposibilidad hace que a su vez,  que traído al mundo jurídico, sea prácticamente imposible hacer una definición jurídica del blog como concepto general, pero podemos ir un poco más allá en el tema que nos ocupa, el mundo de la moda.

En este sentido, dentro del mundo de la moda, podemos encontrar distintos tipos de blogs y vlogs, desde los más esperpénticos experimentos de moda, hasta los más profesionales perfiles, pero si se pueden caracterizar por algo es:

- Carácter personalísimo, es decir, tienden a representar las concepciones con respecto a la moda de su o sus titulares.

- Carácter no profesional, no por la calidad o falta de ésta, sino porque la mayor parte de estos blogs son realizados por personas que se dediquen profesionalmente al mundo de la moda en alguno de sus aspectos, salvo contadas excepciones

- Posible carácter lucrativo, y en muchos casos, finalidad lucrativa, es decir comercial

 

Sentadas las bases, podemos considerar  que los blogs y Vlogs de moda, son objeto de contenido publicitario, ya que si acudimos a lanormativa nacional, encontramos la definición en el artículo 2 de la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), la publicidad es

“Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles e inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

Así, esta actividad puede encuadrarse en esta definición, pues obviamente si, ya que como antes definimos a groso modo los blogs, existirá publicidad siempre que dicho blog se realice con carácter profesional o al menos comercial, es decir, con contraprestación económica, ya que existe una comunicación  realizada por una persona física con el fin de promover la compra de un producto, siempre y cuando la contraprestación económica venga derivada de forma directa o indirecta del titular del bien que se publicita.

Ahora bien, una vez que podemos identificarlo como publicidad, debemos averiguar de que tipo de publicidad se trata. En este sentido, nos encontramos con el primer problema, ya que a primera vista puede parecer un supuesto de contrato de difusión publicitaria, de los regulados por el Artículo 17 de nuestra Ley General de Publicidad, para poder encuadrarlo en este supuesto , debería de existir un precio, elemento esencial de este tipo de contrato, y que no en todo caso es fácil identificar en los mismos, no obstante, sí que debemos recordar que las contraprestaciones que suponen ese precio no tienen porqué ser en todo caso de carácter económico, ya que las mismas también pueden ser en especie, con lo cual, siempre que exista una contraprestación, debe identificarse la actividad como publicidad, no sirviendo este tipo de pago como excusa para no advertir acerca de lo que se está haciendo es publicidad y que debe identificarse como tal según exige la ley de competencia desleal, al trasponer laDirectiva europea sobre Prácticas Comerciales Desleales, cuando señala en su artículo 26 :

“se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario”.

Pero no sólo existe exigencia de identificación de publicidad, ya que la norma que podemos identificar como la “Biblia de la normativa de Internet en España”, La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI en adelante), recoge en su artículo 20:

“1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”

Es por tanto, que a los blogs, siempre y cuando cumplan con los requisitos de profesionalidad o carácter comercial, se les debe exigir la identificación de sus contenidos publicitarios conforme a su normativa propia, a pesar de que en muchos casos, dicha identificación brilla por su ausencia.

Pero no sólo eso, ya que si bien este tipo de comportamientos pueden encuadrarse de manera perfecta tanto en el ámbito del bloggíng como del Vlogging, estas conductas publicitarias han evolucionado hacia otros tipos de publicidad, donde podemos encontrar nuevas formas de publicidad adoptadas directamente de los conocidos como medios tradicionales, y que para identificar podemos acudir a la Ley General de Comunicación audiovisual, que recoge en su artículo 17  la figura del derecho al emplazamiento publicitario como aquel que:

Artículo 17. El derecho al emplazamiento de productos.

1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir con emplazamiento de productos largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.

En el resto de programas únicamente se podrá realizar el emplazamiento de productos a cambio del suministro gratuito de bienes o servicios, así como las ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.

Para analizar esta figura vamos a ver como se define el  emplazamiento publicitario, asíWikipediala define como:

Técnicapublicitaria que consiste en la inserción de un producto,marca o mensaje dentro de la narrativa del programa.

Esta definición encuadra lo que se realiza en las blogs y videoblogs es decir, se trata de la inserción de un producto dentro de la narrativa del post o video.

Confirmado que a nivel práctico este tipo de publicidad tiene encuadre práctico a como emplazamiento publicitario, ¿Lo tiene a nivel legal?

A nivel legal, y siguiendo con la misma norma que regula la figura, en el mencionado artículo fija el requisito subjetivo para que la misma pueda llevarse a cabo, y éste estriba en que puedan considerarse como “prestadores del servicio de comunicación audiovisual”, concepto que la propia ley define en su artículo Artículo 2.1

“La persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio.”

Y es aquí donde estriba el problema del encuadre legal, toda vez que a las páginas web, salvo el supuestos específicos como periódicos digitales entre otros, no son propiamente considerados como medios de comunicación audiovisual conforme a la jurisprudencia actual, véase para ello tan sólo laSentencia 289/2010de Telecinco contra Youtube, donde se fijaba a, probablemente, el medio de comunicación audiovisual más grande del mundo, Youtube, como un mero intermediario, toda vez que en la citada sentencia, entendía el juez que las acciones que en ese momento realizaba Youtube, no podían ser consideradas como medio de comunicación audiovisual, y si consideran como tal a Youtube, el resto de webs,, mucho menos.

No obstante el mundo del blogging y en especial del  videoblogging el límite entre lo que se trata medio de comunicación audiovisual o no es mucho más difícil de identificar que en el de las webs normales, toda vez que el responsable directo del contenido del mismo no es la plataforma, sino el propio usuario que lo lleva a cabo, como ha quedado acreditado por la jurisprudencia comunitaria e incluso española, como son los casos de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de Marzo de 2012 o  la Sentencia 1141/2013 conocida como “La de Ramoncín”, y es ese carácter subjetivo  el que va a marcar la posibilidad de que se lleven a cabo este tipo de conductas publicitarias, toda vez que en los mismos el usuario si que tiene en todo caso el control del canal, es decir el control editorial del mismo.

Así podríamos poner al menos unos requisitos o características comunes a los blogs y Vlogs para que puedan ser considerados como medios de comunicación audiovisual a los efectos de ser sujetos susceptibles de llevar a cabo emplazamiento publicitario,basados, no tanto en su consideración formal como medio de comunicación audiovisual, ya que con dicho requisito si que cumplen siempre y cuando en los mismos exista contenido audiovisual y tengan una estructura susceptible de organización de contenidos, como por ejemplo, es el caso de un canal de Youtube, sino en que materialmente puedan ser considerados como medio de comunicación en puridad.

Este debate, ya bastante añejo en  Internet, dado que los blogs son uno de los elementos más tradicionales dentro de Internet, como ya comentaba antes no puede ser resuelto de una manera común para todos los tipos de blogs, ya que existe una gran diversificación de los mismos, pero sí que puede ser, traído al mundo de la moda que nos ocupa, parcialmente resuelto siempre que se de, al menos, una de  las siguientes características:

-Carácter profesional del blog, entendido como tal, que la persona o personas que lo lleve a cabo sea profesional de la moda en cualquiera de sus posibilidades

- Carácter comercial del blog, es decir, que existan rendimientos económicos por parte del blog con la actividad que se lleve a cabo

En estos casos, sí que debe entenderse al blog o videoblog como medio de comunicación y por tanto, debe cumplir con los requisitos relativos a publicidad que se exige por la citada norma, es decir, la identificación de dichos contenidos como publicidad.

De nuevos proyectos o !Y llegó el vídeo!

Como ya comentaba en el último post, estoy enfrascado en varios proyectos actualmente, y uno de ellos, es el del videoblog, así, y aunque no de bien en pantalla, me he creado con el blog un canal de Youtube, el que ya os puedo dejar con el primer contenido.

No es nada nuevo, es un tema que ya he tocado antes en el blog, pero en vídeo  parece que se hace más entretenido, por lo que sin más dilación, esperando que os guste y que no seáis muy duros conmigo, os dejo con él:

De Privacidad y Torpes

Como alguno sabrá, ,me he puesto varios propósitos profesionales para este año, en especial, un nuevo proyecto en Zaragoza con la colaboración de algunos compañeros de la capital maña como Alfredo Herranz y Tomás Arinez, un canal de Youtube, donde trataré de explicar algunas cosas acerca del Derecho de las nuevas tecnologías, en un tono, digamos, algo más distendido y por último pero no menos importante, escribir un libro donde acercar al usuario medio los riesgos sobre la privacidad en Internet y los modos de evitar los mismos.

Y es este primer proyecto el que va más rápido y el que quiero compartir con ustedes, a modo de Sneak peak, así a continuación les dejo un capítulo del mismo (Es tan sólo un borrador), y a poder ser, que me den su valoración, su crítica (A poder ser constructiva) o lo que sea.

Así sin más dilación, les dejo con este segundo capítulo, sinceramente, espero que les guste:

Capitulo II: Internet es el mal

 

Si pensabais que con esas cuatro líneas para hacer publicidad a mis amigos de la rae, para definir los conceptos básicos del título del libro la introducción estaba acabada… vais “apañados” (De hecho, no tengo muy claro donde acabará la introducción o si es que lo hará algún día…)

Ahora toca poner en contexto donde debemos dejar de ser torpes para pasar a ser unos usuarios completamente correctos y ordenados en esa llamada como vida 2.0 (3.0 dicen algunos), y no es otro que, como ya habrán adivinado los más avispados (O los que se hayan leído el título de este capítulo), Internet.

 

Hagamos un poco de historia, Internet nace allá por  1969, cuando se estableció la primera conexión de computadoras, conocida como Arpanet, entre tres universidades en California y una en Utah, como no, en Estados Unidos, después, en 1990, su uso se difundió hasta lo que en la actualidad ha llegado a través del protocolo de comunicación World Wide Web, o las tres WWW que inundan los navegadores de todo el mundo y que ha pasado a estar presente, ya no sólo en los ordenadores, sino también en coches, televisores e incluso cocinas.

 

Así, poco a poco, y nodo a nodo, Internet se fue transformado en parte de nuestra vida, los data centers se fueron llenando de información nuestra, y de esa forma, pasamos a estar desnudos en la red, pasando así , para muchos, de una fantástica herramienta a ser lo más semejante al mal en la tierra.

 

Y la pregunta aquí debe ser, ¿De quien es la culpa?, ese ente llamado Internet quien , cual Skynet (Esta la podeis mirar en IMDB que en la RAE no aparece) ,ha tomado consciencia propia y ha comenzado su conquista contra los usuarios a base de almacenar datos y hacerlos públicos? o es que tal vez hemos hecho un mal uso de la herramienta?.

 

Si bien es cierto que no hay una respuesta única a estas preguntas, y sin querer entrar en ciertos escándalos que han existido con respecto violaciones de privacidad (NSA You know what I mean) o como gran parte de las administraciones y entidades públicas españolas no acaban de comprender el tema de la privacidad de los datos de los usuarios (Tribunales y juzgados, mola mucho eso de que le llegue la notificación a un presunto ladrón de la persona que lo denuncia con nombre y DNI, es sumamente seguro…) si que es cierto que la evolución de Internet ha sido gestionada por sus usuarios, y estos han ido  al principio dando acceso a sus esferas de la vida, desde de la más pública, buscar cosas por Internet, reservar un viaje o consultar dudas; para acabar entrando en las más privada de nuestras esferas, sinó, que alguien me explique porque cada dos por tres veo fotos de ecografías en mi muro de facebook, por no hablar de esas fotos en la playa con poca ropa (Para lo bueno y para lo malo), las comidas en Instagram (Y no sean mal pensados) y un largo etcétera de comportamientos que por definición son privados y que por uno u otro motivo han pasado ha ser del dominio de cualquier interesado en ellos.

 

Es por esto por la que gran mayoría de los usuarios, yo incluido, en algún momento hemos sido torpes digitales con respecto a nuestra privacidad y es para eso para lo que estoy escribiendo este libro, para en la medida de lo posible (Los torpes son como las meigas, haberlos haylos y siempre los habrá) esa torpeza desaparezca y en especial, seamos un poco más responsables con los datos, información y contenidos que compartimos a través de Internet, a la vez que conozcamos nuestros derechos a nivel nacional en este sentido.

 

Para ello, la idea es ir paso a paso, tocando los aspectos de la privacidad en que más comúnmente solemos fallar, para conocer porqué es así y como podemos evitar este tipo de “errores”

 

Para ello, vamos a proceder a pasar por, las que son a mi entender, las 5 grandes torpezas que podemos llevar a cabo en Internet, lo que he venido a llamar el TORP 5, y que después tendrán un desglose más profundo a lo largo de los capítulos del libro, así comencemos con este primer:

 

TORP : Internet

 

TORP 5.- Cuento toda mi vida en Internet

 

Esto es un clásico y es que el algo que ya debes asumir “A nadie le interesa toda tu vida”, si a nadie, ni a tu madre le interesa si te acabas de duchar, la de veces que has ido al baño o si esta noche te vas de fiesta con “fulanito”, y mucho menos cosas como, y esto es un twit real “Chuparsela a un italiano, logro desbloqueado” y perlas similares que circulan por la red.

Con esto lo que quiero dar a entender es que Internet es una gran herramienta, pero si somos nosotros mismos los que vamos contando todo por ahí (Ya sea desde foros a redes sociales pasando por blogs y similares), no podemos quejarnos entonces de que la privacidad sea tan dificil de conseguir, ya que somos nosotros mismos los que la tiramos por el retrete.

 

TORP 4 100% Geolocalizado

 

Aunque después tendremos un capítulo dedicado a esto expresamente, la geolocalización es lo más util, y a su vez peligroso de las herramientas que tenemos en Internet, y por eso debemos prestar especial atención a la misma.

Que haya aplicaciones como Yelp o la más que conocida Foursquare que basan su negocio (Y su gracia por decirlo de algún modo) en la misma, pues pase, pero que Facebook , Twitter o la propia google quieran saber donde estamos (Y lo consigan) a cada momento, es algo que no debemos menospreciar.

 

Así, pase, que geolocalices cuando vas a un evento importante, pero…que localices tu casa y hagas check in cada vez que vuelves no dice mucho de ti (Bueno, tal vez dice que eres un poco imbécil), así que a todos aquellos que lo habeis hecho, ya estáis tardando en borrarlo, que si después os roban la casa, no quiero llantos….

 

TORP 3 Fotos, fotos y más fotos

 

Lo que tiene tener un smartphone con una cámara más potente que una Canon de hace cuatro años (Y que costó más que el sueldo medio de un españolito de a pié) es que tendemos a hacer fotos de todo, desde el arbol que está en frente de casa, al almuerzo del dia, pasando por las “cachas” de la morena del metro.

Es decir, hemos perdido el criterio de lo que es interesante y lo que no , y aun peor, hemos perdido el sentido de la legalidad en Internet, así, si no te quieres enfrentar a una demanda por violación de los derechos de imagen de alguien (Por no hablar de la “guantá” que te puede soltar tu amiga por subir esa foto donde parece estar embarazada, sin estarlo), planteate, aunque sea treinta segundos, si la foto que está subiendo de una persona que no eres tu, le gustará a la misma, o sino, si a ti te gustaría que te publicasen dicha foto sin tu consentimiento, tal vez te lleves una sorpresa..

 

TORP 2: Siguiente, siguiente, siguiente

 

O continuar, continuar, continuar, que también podría llamarse este torp, que podría pelear y mucho con el Torp 1 de esta lista por su repetición, y es que casi nadie se para a leer lo que instala o autoriza, ya sea en su tablet, pc o Smartphone y después llegan las sorpresas…

Me refiero a las condiciones generales del contrato, o también conocidas como condiciones de uso que aceptamos, y por tanto “firmamos” cada vez que instalamos algo en nuestros equipos, o tan sólo, nos registramos en una determinada web, es decir, estamos firmando un contrato cuando llevamos a cabo dichas gestiones y debemos darle la importancia que tiene.

 

Y el porqué de la torpeza, pues es simple, no leemos, aceptamos con ese famoso siguiente, siguiente, siguiente lo que nos echen, ya sea que nos envíen correos electrónicos o un derecho de pernada con respecto a nuestro futuro matrimonio y el de nuestras diez generaciones posteriores nos daría lo mismo, ya que no lo veríamos.

Así debemos acostumbrarnos a leer lo que estamos aceptando, y sólo en el caso de que nos interese la contraprestación que tenemos a cambio, aceptar, sino, no te extrañe tener la cuenta de correo saturada de SPAM y que tus datos pululen por toda la red, ya que eres tu quien lo ha consentido y autorizado

TORP 1: Menores, menores everywhere…

 

El tema de los menores es especialmente delicado, y temas como el sexting no son aspectos con los que encuentre cómodo hacer bromas, no obstante, si que hay que hacer una pequeña reflexión al respecto de los menores, aunque después lo toque con mayor desarrollo y es el hecho de que aparezcan en Internet sin su consentimiento (Y sin que exista una habilitación legal para que subas fotos de los mismos) Y sirva para ello un ejemplo que utilizado muchas veces, “personas que se quejan de la falta de privacidad de Internet, pero tienen su perfil de Facebook minado de fotos de sus hijos”. Que yo entiendo que tu hijo/primo/sobrino te parezca lo más bonito del mundo (aunque pueda ser más feo que pegarle a tu padre con la escobilla del water), pero eso no te autoriza a que subas imágenes de él a ningún sitio, y mucho menos, a que las mismas se compartan por todas las vías posibles, así que como decía antes con las imágenes, y en este caso con mucha más razón, mucho cuidado con las imágenes de menores, ya que incluso estáis pudiendo cometer un delito.

De Merry Freaksmas o Felices Fiestas al estilo Freak

Pues como todos los años, y ya van varios, vuelvo a pasarme por uno de mis blogs de referencia Sinergia sin Control, del maestro
@fred_SSC, para robarle vilmente una de sus postales navideñas y con ellas felicitaros las fiestas a todos los que tenéis a bien pasaros por aquí de vez en cuando para leer lo que voy escribiendo. 
*Nota: Aquí no se roba nada y la imagen está licenciada bajo Creative Commons, conste ;)
 
Así, solo desearos unas Merry Fraksmas and a Happy New Freak (Year) donde podamos seguir hablando, leyendo y trabajando sobre el derecho tecnológico que tanto nos gusta a muchos.

2013_videojuegos2

Y de Bonus Track, un villancico, al estilo Chatroulette (Que enlazo. que yo no quiero historias de Derechos de Imagen y tal…)  ;)

http://www.youtube.com/watch?v=InYvRyX2Fu4

De Tasas y Justicia, o mejor dicho, Injusticia

Hoy me salgo un poco de lo que es mi ámbito, para adentrarme en el mundo del derecho generalista, pero espero que me lo permitan, ya que la ocasión lo merece, mañana se cumple un año desde que se tomó, otra de esas decisiones manifiestamente inconstitucionales, que impiden al ciudadano el acceso a la justicia, otra de esas gallardonadas a las  que este ministro nos tiene desgraciadamente acostumbrado (Hoy ha habido otra más, con las sanciones (Y su increible importe) con la denominada como #Leyanti15M) y que como imagino por el título del post, habrán imaginado, las tasas judiciales.

Y escribo este post no para criticar la inexistente técnica jurídica de la norma, o que desde mi punto de vista es manifiestamente inconstitucional, cosas que son bastante fáciles, sino para intentar concienciar con mi pequeño granito de arena en la injusticia (Que ya es irónico) que suponen las mismas a todos, no sólo  abogados, sino para cualquier ciudadano, y para ello, os pondré algunos ejemplos.

Por ejemplo, si te sancionan en tráfico, no estás conforme con la sanción, independientemente del motivo que sea, y en vía administrativa ni te contestan (Que es lo más común), vas a tener que pagar una tasa de unos 200 Euros para poder recurrir dicha sanción, que a lo mejor es de otros 200 Euros, con lo que consiguen su objetivo, que no recurras y pagues como buen súbdito (Que no ciudadano) a la administración.

Otro ejemplo más, si tenéis cualquier tipo de accidente  y el importe de la indemnización es superior a 2000 euros (Que es de lo más normal) y la empresa responsable no quiere pagar (Por ejemplo, un accidente de tráfico o una caída en un centro comercial) si queréis demandar, vais a tener que poner de vuestro bolsillo, y a fondo perdido, como mínimo, unos 220 euros para poder acudir a vía judicial a hacer valer vuestros derechos legalmente reconocidos, y que casualmente, vuelven a favorecer a grandes empresas como bancos o aseguradoras…

Por esto y por otros muchos motivos, como los que podéis encontrar aquí, en el blog de mi amigo @Alfherranz o los que podéis encontrar en el blog de Jose Muelas  (AKA el decano de twitter) es necesario que TODOS digamos no a las tasas judiciales, sobre todo  porqué en  definitiva GENERAN DESIGUALDAD E IMPIDEN EL ACCESO A LA JUSTICIA DE TODOS LOS CIUDADANOS, y por ello mañana, ya sea acudiendo a las concentraciones, en Sevilla convocada en el Prado de San Sebastian (Audiencia Provincial) a partir de las doce, o haciendo ruido en Twitter con el hastag que se va a utilizar para ello todos debemos colaborar si queremos que la administración de Justicia sea un poco menos injusta.

De Redes Sociales, menores y Derechos de imagen

Navegaba a través de Facebook hace algunos días y de repente me encuentro con dos post similares, con la foto de dos crios, que decía algo así como “Vota la foto de Alfonsito para la campaña de XXXX” y esto me trajo una idea a la cabeza, o más bien una duda, la gente no sabe los riesgos de los menores en las redes sociales, o es que directamente les da lo mismo, y lo digo completamente en serio. Y es más,¿ a las empresas les da lo mismo todo con tal de conseguir repercusión a través de Redes Sociales?

En una sociedad donde los casos de pederastia por Internet están desgraciadamente al orden del día, a una empresa textil, no se le ocurre otra cosa que montar una campaña de publicidad basada en un concurso con menores como objeto del mismo, y a su vez, a esos “padres”, de verdad piensan que difundir ese tipo de imágenes con carácter público de sus hijos es beneficioso para ellos.

Y si esto fuera poco, y ahondando en el marco normativo propiamente, debemos hacer al menos un par de consideraciones al respecto:

En primer lugar con respecto a la empresa, diré que su política es desafortunada a nivel legal, (Por no decir que es una locura), revisando el método del concurso, lo primero, no se habilita sistema de acreditación de identidad, por lo que la imagen que se sube del menor al concurso puede ser su hijo, de su primo, o de su vecino el del pueblo, de ahí que la supuesta cesión de los derechos de imagen que es imprescindible al tratarse de un derecho personalísimo es simplemente inexistente, ya que no se puede acreditar que se tenga ese Derecho.

A su vez, se va a proceder a un almacenado de datos personales de menores, sin consentimiento expreso por parte de los titulares de dichos derechos, ya que como decía en el párrafo anterior, no existe acreditación de esa relación paternofilial o de tutoría necesaria para poder otorgar el consentimiento necesario con respecto a los derechos del menor, incumpliendo por tanto nuestra “Querida” ley orgánica de protección de datos. (Y todo esto sin entrar en el riesgo de que  haya padres separados de por medio…,)

Y por último, me llama mucho la atención que aun nadie de autocontrol o algún defensor del pueblo no haya dicho nada al respecto….

En segundo lugar, con respecto a los padres o tutores (Partiendo de la base de que sean ellos quienes suban la foto y no un tío o vecino, caso para el cual, los mismos no están autorizados y por tanto estarían violando los derechos del menor en cualquier caso, con todo lo que ello conlleva…) si bien como padres o tutores de los menores (Siempre que ostenten la patria potestad de los mismos) tienen la capacidad de representación de los mismos conforme se recoge en el artículo 162 del código civil, dicho poder de representación y actuación no es ilimitado, sino que la propia norma fija una serie de límites, y para este caso nos interesa una de ellas, los actos relativos a derechos de la personalidad, donde tanto Doctrina y jurisprudencia han venido a encuadrar los derechos de imagen. Es decir, conforme al código civil los derechos de imagen de un menor no pueden ser gestionados de forma indiscriminada por el padre o tutor de un menor y así también se recoge en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, así como en instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño.

En resumen, parece que hemos olvidado que subir una foto en redes sociales implica una cesión de los derechos de imagen de la persona que aparece en la misma y su consentimiento para ello, pero la cosa empeora y mucho, cuando las fotos son de menores, por un lado por el riesgo que ello puede suponer (Pederastia), y por otro, porque tal vez a ese menor no le haga gracia cuando pasen unos años encontrarse determinadas fotos en Internet, o acaso llenaríais de fotos los arboles de vuestra ciudad con dichas imágenes?, pues en las redes sociales se está haciendo lo mismo cada vez que se publica una foto de un menor, así que mucho cuidado con las imágenes que subís a Internet de menores.

De emplazamiento publicitario y Redes Sociales II: ¿Son las Redes Sociales Medios de Comunicación audiovisual?

Si ayer comenzaba con la primer parte de este artículo destinado a analizar si existe el emplazamiento publicitario en las Redes Sociales (En adelante RRSS) y donde empezábamos a sentar las bases de dicha posibilidad, toca hoy continuar con esta figura al momento en el que nos quedamos ayer,  es decir, discernir si una Red Social, o mejor dicho, determinadas Redes Sociales o páginas web fuera del mundo periodístico pueden ser consideradas como medios de comunicación audiovisual.

Para ello, como indicaba ayer, debemos acudir al artículo 2 de la Ley de Comunicación audiovisual donde dice que serán tales “La persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial,sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal”

Y con esta definición bastante laxa, debemos trabajar, y sobre ello debemos hacer una consideración principal, ya que si partimos de una interpretación histórica y literal de la norma, va a ser en absoluto posible hacer que las RRSS sean medios de comunicación, por lo que en primer término, debemos despegarnos del concepto clásico de medio de comunicación para poder llevar a cabo esta interpretación, toda vez que la evolución de las webs, y especialmente, de las Redes Sociales mayoritarias y sus modelos de publicidad han sufrido una evolución que ha dejado la ley anticuada, y dudo mucho que el legislador al momento de su redacción, pudiese siquiera llegar a pensar que figuras publicitarias que estaban en cine o televisión, llegasen a verse por Internet.

Lo primero que llama la atención es obvio, a nivel subjetivo, el encuadre es posible , ya que las redes sociales son por norma general, personas jurídicas, por lo que podría encuadrar y dentro de sus funciones o capacidadades hacen uso y alojan contenidos de carácter audiovisual.

Lo segundo, ya se hace más complicado, que tenga un control efectivo sobre los contenidos de su canal, para ello, debemos averiguar a que se refiere el legislador con que tenga dicho control:

Normalmente, la labor editorial se ha venido entendiendo como las gestiones por parte del prestador de seleccionar, modificar o incluso suprimir contenidos dentro de su medio de comunicación como puede inferirse del texto de la sentencia 289/2010 de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid ya mencionada, de tal modo que, si la labor editorial se entiende como tal, la dirección editorial, es la capacidad efectiva de llevar a cabo dichas funciones, y es aquí donde surge la duda, existe en las RRSS dicha capacidad.

Desde mi punto de vista si, las redes sociales no son HAL9000, no son una inteligencia artificial carente de gestión humana, las redes sociales dan información en función de un código programado para que así sea, y es ahí donde aparece la dirección editorial, sino, como explicar que hagan negocio con la publicidad a través de las entradas patrocinadas, o de los banners laterales en función a tus gustos, están decidiendo que mostrar, como y cuando.

Pero es más, dicha dirección editorial subyace también en la moderación de contenidos, y siguiendo con el e ejemplo no son pocas veces las que Facebook elimina un contenido de una página o un usuario de forma automática porque viola sus “políticas”, es decir, están aplicando unas normas de publicación, que no dejan de ser políticas editoriales de una forma automática, pero que para que funcionen, antes han tenido que ser fijadas de forma voluntaria en el código.

En síntesis, no existe norma escrita que obligue a que una política editorial tenga que estar fijada a controlar todo su contenido, por tanto podemos entender que publicar todo, salvo lo que esté prohibido e incentivar la publicación de determinados contenidos también debe ser considerado como capacidad editorial, en especial, cuando tu sistema de negocio se basa en ello.

En este sentido, el maestro Lessig, ya lo dice en su libro The Code, “Quien tiene el código, tiene el poder”, ya que en Internet las reglas no están escritas como en el caso de una televisión o un periódico, las funciones pueden preestablecerse a través del código sin que sea necesaria después una ejecución personal para que se lleven a cabo las mismas, y  por ello, la programación de ese código debe considerarse como una nueva dirección editorial dentro del marco que nos ocupa.

No obstante lo anterior, con esto no quiero decir que cualquier  Red Social pueda ser considerada como medio de comunicación audiovisual, tan sólo aquellas que cumplan con una serie de requisitos que podríamos definir como los siguientes:

- Que alojen contenidos de carácter audiovisual.

- Que de su actividad se infieran, ya sea de forma manual o automatizada, una labor editorial caracterizada por suprimir, crear o incentivar la publicación de determinados contenidos dentro de modelo de negocio.

Así, para cerrar el círculo, del post anterior, si por los motivos ya mostrados entendemos  que la Red Social puede ser entendida como medio de comunicación audiovisual, lo que nos encontramos a diario no es más que un emplazamiento publicitario.

No obstante, esto es sólo mi punto de vista, y que en la actualidad, se aleja bastante de lo que hacen los tribunales.

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